El 11 de junio de 2013 fueron publicadas en el Diario Oficial de la Federación reformas a ocho artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos para fortalecer drásticamente el sistema mexicano de competencia económica. Posteriormente, inspirándose en los sistemas y legislaciones más avanzadas del mundo, el 23 de mayo de 2014 se publicó en el Diario Oficial de la Federación una nueva Ley Federal de Competencia Económica, misma ley que desarrolló los entonces nuevos principios constitucionales, fortaleciendo con ello a las instituciones, autoridades, políticas y herramientas de la competencia económica, que permiten al Estado mexicano una actuación eficaz en la materia.
En México, los derechos y obligaciones de competencia económica aplican a todos los agentes económicos, i.e., a toda persona física o moral, con o sin fines de lucro, dependencias y entidades de la administración pública federal, estatal o municipal, asociaciones, cámaras empresariales, agrupaciones de profesionistas, fideicomisos, o cualquier otra forma de participación en la actividad económica.
De esta manera, México mantiene hoy un sistema robusto de competencia económica para garantizar que las empresas o agentes económicos que operan en los mercados mexicanos no disminuyan, dañen, impidan o condicionen de cualquier forma la libre concurrencia o la competencia económica en la producción, procesamiento, distribución o comercialización de bienes o servicios.
La Ley Federal de Competencia Económica prohíbe la realización de conductas anticompetitivas incluyendo restricciones horizontales, restricciones verticales o de conglomerados que puedan otorgar ventajas injustificadas.
A menudo, las disposiciones normativas aplicables demandan a las autoridades públicas competentes y a las empresas involucradas la realización de estudios técnico-jurídicos y técnico-económicos complejos y sofisticados en cuestiones relacionadas por ejemplo con la determinación de conceptos fundamentales y que pueden ser controvertidos como mercado relevante, poder sustancial e insumo esencial, evaluación de concentraciones económicas, prácticas monopólicas absolutas e intercambios y manejo de información, prácticas monopólicas relativas, barreras a la libre concurrencia y a la competencia económica, etc.
Como ejemplo de lo anterior, en México tenemos que las prácticas monopólicas relativas pueden encontrarse en acuerdos de distribución exclusivas que dividen mercados, políticas de fijación de precios o condiciones de reventa, ofertas de ventas atadas o condicionadas o sujetas a exclusividades, denegación de tratos, ventas por debajo de sus costos de producción, programas de lealtad o que promueven la fidelidad de clientes, subsidios cruzados entre productos de una misma empresa, políticas comerciales que discriminan según el tipo de cliente, acciones que pueden derivar en la elevación de los costos de otros agentes económicos, denegación o restricción a insumos esenciales y acciones que derivan en el estrechamiento de márgenes.
Para el éxito de las operaciones de las empresas, y aunado a la adecuada asesoría técnica jurídica/económica especializada que derivan de conceptos como los mencionados anteriormente, también es fundamental la asesoría puntual en términos de procedimiento administrativo ante la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) o el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT), según sea el caso, así como en el juicio constitucional de amparo, único recurso contra las resoluciones de la COFECE y del IFT, y que en esta materia, tiene reglas especiales para su sustanciación ante Juzgados de Distrito y Tribunales Colegiados en materia administrativa especializados en Competencia Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones.
La violación a las disposiciones normativas de competencia económica puede traer consecuencias verdaderamente draconianas del orden administrativo con apercibimientos, órdenes de comportamiento, inhabilitación y responsabilidad personal, medidas estructurales y multas que pueden ser consideradas por algunos como exorbitantes; responsabilidad civil por daños y perjuicios ante tribunales especializados, así como responsabilidad penal.
En virtud de lo anterior, típicamente encontramos que algunos asesores legales recomiendan a empresas abstenerse de llevar a cabo políticas comerciales agresivas. Sin embargo, tenemos la experiencia que, en ocasiones al analizar técnicamente dichas políticas comerciales, aunque agresivas, resultan pro-competitivas generando beneficios al bienestar neto del consumidor, por lo que no deben ser sancionables por la autoridad y deben ser permitidas. Por ello, recomendar a la empresa dejar de llevar a cabo dichos programas o políticas comerciales, resulta un error con consecuencias negativas para la empresa y para la economía.
Por otro lado, también hemos encontrado situaciones opuestas en donde las empresas implementan políticas comerciales aparentemente inocuas que pasan inadvertidas por asesores legales con limitado conocimiento en la materia. Sin embargo, al analizar dichas políticas, programas o acciones, encontramos que, si pueden tener un efecto adverso a las políticas de libre concurrencia y competencia económica, y, por lo tanto, son potencialmente sancionables por parte de las autoridades de competencia económica.
Nosotros pensamos que, para la adecuada asesoría en esta materia, no se requieren muchos abogados o economistas, sino que se requiere la asesoría pertinente, puntual, técnica y especializada, que maximice el potencial de las empresas, sin crearles contingencias legales y los ponga en riesgo.
En ASDEC tenemos la experiencia y conocimiento especializado en todos los aspectos de la práctica de competencia económica que permite que nuestros clientes desarrollen su potencial comercial y económico sin violentar la normatividad aplicable.